Suele ser habitual que, en relación a programas de televisión, y para recabar la participación de la audiencia en sorteos, o incluso en sondeos de opinión, se proponga a los televidentes que expresen o manifiesten su opinión a través del envío de un SMS a un número a tal efecto establecido, generalmente de los llamados premium, caracterizados por ser de cuatro cifras. Pues bien, analizaremos en este artículo las implicaciones legales que, en el ámbito de la protección de datos, y con base en la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal ( LOPD ), genera dicho tipo de actividad.
¿ Es un dato personal el número de móvil ?
Aunque la LOPD no regula de forma específica este supuesto tan concreto, podemos afirmar que tenemos argumentos para contestar que sí, pero por si ello fuera poco tenemos una reciente sentencia de la Audiencia Nacional, de marzo de 2002, que así lo indica, pues se manifiesta en la misma que para que exista un dato de carácter personal no es imprescindible que haya una plena coincidencia entre el dato – el número de móvil en nuestro caso – y la persona concreta, sino que es suficiente con que tal identificación pueda efectuarse sin tener que realizar a tal fin esfuerzos desproporcionados, y para determinar si una persona es identificable habrá que considerar el conjunto de los medios que razonablemente puedan ser utilizados por el responsable del tratamiento o por cualquier otra persona para identificar al titular del número en cuestión.
A su vez, la Directiva comunitaria de la que trae causa nuestra LOPD, y a la cual no puede en ningún momento contradecir, ya nos advierte que se considera persona identificable a toda aquella cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación. Es claro entonces, por lo expuesto hasta aquí, que el número de teléfono móvil sí es un dato de carácter personal, y por tanto es un dato al cual hay que, obligadamente, aplicarle la LOPD, con todas las consecuencias que a continuación detallaremos.
Principio de información
Por tal principio hemos de entender aquel por el cual hemos de informar al titular del móvil, además de modo expreso, preciso e inequívoco, de las siguientes circunstancias : a) de la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal; b) del carácter obligatorio o facultativo de sus respuestas a las preguntas que le sean planteadas; c) de las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos; d) de la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, cancelación, rectificación y oposición; e) de la identidad y dirección del responsable del tratamiento, o en su caso de su representante.
En el caso concreto de los SMS resulta claro que tal tipo de información habrá de proporcionarse junto con la publicidad del acto de que se trate, pero teniendo siempre en cuenta que la misma habrá de darse previamente a le recogida del dato, que no después.
Suele ocurrir que, entre otras cosas, al no darse de forma cumplida dicha información, el concursante se ve más que desprotegido, por ejemplo, a la hora de saber a dónde van sus datos, pues se encuentra con una maraña de vaguedades entre cadena de televisión, productora del concurso/programa, etc.
Consentimiento del afectado
Aunque la regla general es que hay que solicitar al dueño de los datos su consentimiento inequívoco en orden a incorporar los mismos a un posterior fichero, la LOPD nos dice que cuando el afectado facilita voluntariamente sus datos está consintiendo en el tratamiento de los mismos en los términos y condiciones con los que, en su caso, haya sido convenientemente informado en el momento de la recogida. Lo legal y lo correcto es informarle de todo ello antes de recoger su dato, aunque la praxis demuestra que no es, desgraciadamente, lo habitual.
Encargo del tratamiento
Jurídicamente hablando, se daría la figura del Encargo del tratamiento cuando el Responsable de los ficheros ( el que decide sobre el uso a dar los mismos, su contenido y finalidad ) contrata a su vez a otra persona, física o jurídica, a fin de que le preste algún servicio que la primera no pueda o no desee prestar, pero dejando bien claro que continúa siendo el Responsable de dichos datos. Caso práctico de ello sería aquel en el cual, debido a una previsible saturación de las líneas telefónicas a contratar, se necesiten las de otra compañías u otros operadores, que ante tal eventualidad proporcionen los medios técnicos necesarios a fin de poder seguir tratando todos los SMS que vayan llegando.
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